2011年一级建造师工程法规及相关知识辅导精华75
【案例】
1．背景
某建筑公司与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即将到期，将1名通过劳务派遣公司派遣来的员工李某退回劳务派遣公司，但李某主张自己与劳务派遣公司没有任何关系，而与该建筑公司存在事实劳动关系，并要求公司支付5年工龄的经济补偿金及补交欠缴的社会保险费。经该建筑公司查实，由于劳务派遣公司管理上的不规范，导致5年来李某与派遣公司根本无任何劳动合同，派遣公司未为李某缴纳任何社会保险费，也几乎没有对李某采取任何管理行为，更没有能够证明双方建立劳动关系的任何书面证据。虽然该建筑公司以前曾多次要求李某提交其与劳务派遣公司的劳动合同，但李某均借故推脱，建筑公司对此也没给予足够的重视。
2．问题
(1)李某提出的与该建筑公司存在事实劳动关系的主张是否成立？
(2)通过本案，在使用劳务派遣用工模式时应注意什么问题？
3．分析
(1)依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣建立的是一种三方关系，即派遣企业作为用人单位与劳动者建立的劳动关系，后由派遣公司将劳动者派遣至实际用工企业，实际用工企业与派遣劳动者之间建立的并非一般的劳动关系，而是一种用工关系。由于派遣公司没有与李某签订任何劳动合同，也没有能够证明双方建立劳动关系的任何书面证据。因此，李某提出的与该建筑公司存在事实劳动关系的主张是成立的。
(2)实际用工企业采取劳务派遣方法，可以有效外包劳动人事管理服务，节省人力资源成本，甚至可以转移或者规避员工管理上的法律风险。但是，这些受益都是建立在良好的劳务派遣业务秩序和优质派遣企业基础上的。在使用劳务派遣用工模式时，应当注意考察派遣公司的资质条件，管理秩序是否规范，派遣企业服务是否优质，以及使用的派遣劳动者是否与派遣公司建立了合法的劳动合同等。否则，很可能会导致被派遣劳动者与实际用工单位建立事实劳动关系，使劳务派遣方式形同虚设，并易导致实际用工企业遭受巨大的用工法律风险和员工经济补偿金等赔付损失。
三、劳务分包企业
《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业等，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（以下简称《意见》）提出，以发展劳务企业为突破口，建立预防建设领域拖欠农民工工资的长效机制，规范建筑市场秩序，建立和完善劳务分包制度，调整全行业建筑队伍组织结构，提高劳务队伍的职业素质，保障工程质量和安全。
（一）政策措施
《意见》中提出以下政策措施：
1．明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制。按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。劳务企业要依法与农民工签订劳动合同。
严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包丁程业务。
2．简化建筑劳务分包企业资质审批程序，多渠道建立和发展劳务分包企业。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可根据需要，将审批权下放至地（州、盟、市）及以下人民政府建设行政主管部门，可由县级人民政府建设行政主管部门负责受理和初审。随时申请、随时审批，缩短审批时间至20天以内，方便申请人。
加强对劳务带头人、召集人、包工头等的政策培训和分类指导，对具备条件的队伍，引导他们合资人股成立建筑劳务分包企业；引导现有成建制的建筑劳务队伍进行-r商注册，按照《建筑劳务分包企业资质等级标准》获取资质证书；引导建筑业企业进行内部机制创新，通过参股、人股等方式，对信誉良好但不具备建立企业条件的劳务队伍进行收编，促使“包T头”转为合法的企业职丁或股东；引导大型施工总承包企业分离富余职工.，成立建筑劳务分包企业；引导低资质等级的施T总承包企业向建筑劳务分包企业转化，为其生存发展创造良好的外部环境。
3。允许砌筑等相关专业劳务企业承担农房施]二。拥有砌筑、抹灰、钢筋工、木T等相关专业资质的劳务企业，在核定其承包_工程范围时，可根据本地实际情况，允许其承担一定规模以下的乡、镇、村民用住宅、农房的建筑施工。
4．施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险，施工总承包、专业承包企业直接雇用农民丁I，必须签订劳动合同并办理一[伤、医疗或综合保险等社会保险。
5．建立农村富余劳动力向建筑劳务有序、有效的转化途径。继续发挥建筑劳务基地的示范、带动作用，按照“先培训、后输出”、“先培训、后上岗”的原则，要基本将农民工纳入成建制的劳务企业，有组织地输出劳务。对农民工进行进城务工．常识、安全知识、法律法规等内容的引导性培训和职业技能培训。
6．加强对承包企业“职工教育经费”的使用监管，加大农民工职业培训资金投入数额。禁止承包企业在投标中压减“职工教育经费”获取中标，承包企业进行劳务作业分包的工程项目，必须将“职T教育经费”单独计列，专项支出，确保农民丁．技能培训经费足额提取和使用。
7．各地可根据实际情况，研究对农民工的多种管理方式。如探讨建立“建筑劳务市场”或“建筑劳务派遣中心”，作为规范建筑市场的补充措施，将因种种原因（如：季节性农民工、临时性零散用工）暂时没有纳入劳务企业的零散农民工进行统一集中管理，对他们进行统一培训、服务和管理，保证其有序流动。
（二）监督管理措施
《意见》中提出以下监督管理措施：
1.对施_r总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。对用工企业拖欠农民工工资的，责令限期改正，可依法对其市场准人、招投标资格等进行限制，并予以相应处罚。
2．无论承包企业在工程建设投标时是否压减“职工教育经费”，均视为已经计提“职工教育经费”。
3．要加强日常监管，严格执法检查。各地要建立施工见场日常巡查制度，发现问题及时处理，促进劳务分包和劳务用工规范发展。
