本文章主要整理了一级建造师建设工程法规命题考点：行政复议和行政诉讼制度，希望对参加一级建造师建设工程法规科目考试考生能提供帮助，考生应该紧抓命题考点进行复习，以达到复习效果。
1Z308000 解决建设工程纠纷法律制度
命题考点五 行政复议和行政诉讼制度
【教材解读】
一、行政复议范围和行政诉讼受案范围
1．行政复议范围
根据《行政复议法》的规定，有11项可申请行政复议的具体行政行为，结合建设工程实践，其中7种尤为重要：
(1)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。
(2)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。
(3)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的。
(4)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。
(5)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。
(6)认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。
(7)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
此外，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：①国务院部门的规定；②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；③乡、镇人民政府的规定。但以上规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
下列事项应按规定的纠纷处理方式解决，不能提起行政复议：(1)不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，应当依照有关法律、行政法规的规定提起申诉；(2)不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，应当依法申请仲裁或者向法院提起诉讼。2．行政诉讼受案范围
《行政诉讼法》规定，法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(2)对限制人身自由(如强制隔离、强制约束)或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的(如伤残抚恤金、遗属抚恤金、福利金、救济金等)；(7)认为行政机关违法要求履行义务的(如财产义务、行为义务，典型表现为乱收费、乱摊派)；(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；(9)法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件。
但是，法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(1)国防、外交等国家行为；(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
二、行政复议的申请、受理和决定的有关规定
1．行政复议申请
公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。
依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。作出具体行政行为的行政机关是被申请人。申请人可以委托代理人代为参加行政复议。申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。
对于行政复议，应当按照《行政复议法》的规定向有权受理的行政机关申请，如“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”
申请行政复议，凡行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复
议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。
2．行政复议受理
行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，依法决定是否受理，并书面告知申请人；对符合行政复议申请条件，但不属于本机关受理范围的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
在行政复议期间，行政机关不停止执行该具体行政行为，但有下列情形之一的，可以停止执行：(1)被申请人认为需要停止执行的； (2)行政复议机关认为需要停止执行的；(3)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；(4)法律规定停止执行的。
3．行政复议决定
行政复议机关应当在受理行政复议申请之日起60日内作出行政复议决定，其主要类型有：
(1)对于具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。
(2)对于被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。
(3)对于具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法：①主要事实不清、证据不足的；②适用依据错误的；③违反法定程序的；④超越或者滥用职权的；⑤具体行政行为明显不当的。对于决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。
三、行政诉讼的法院管辖、起诉和受理
1．行政诉讼管辖
1)级别管辖
行政诉讼案件一般都由基层人民法院管辖，有下列情形之一的，应当由中级人民法院管辖第一审行政案件：(1)确认发明专利权的案件、海关处理的案件；(2)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；(3)本辖区内重大、复杂的案件。
高级人民法院和最高人民法院只管辖本辖区范围内重大、复杂行政诉讼案件。
2)一般地域管辖
行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。因不．动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。
2．起诉
提起诉讼应当符合下列条件：(1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；(2)有明确的被告；(3)有具体的诉讼请求和事实根据；(4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
行政争议未经行政复议，由当事人直接向法院提起行政诉讼的，除法律另有规定的外，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内起诉。经过行政复议但对行政复议决定不服而依法提起行政诉讼的，应当在收到行政复议决定书之日起15日内起诉；若行政复议机关逾期不作复议决定的，除法律另有规定的外，应当在行政复议期满之日起15日内起诉。
3．受理
人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。
四、行政诉讼的审理、判决和执行
1.审理
《行政诉讼法》规定，行政诉讼期间，除该法规定的情形外，不停止具体行政行为的执行。法院审理行政案件，不适用调解。除涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的外，人民法院公开审理行政案件。
人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件；审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
2．判决
法院对行政诉讼的一审判决有如下几种：
(1)认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(2)认为具体行政行为有下列情形之一，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。
(3)认为被告不履行或拖延履行法定职责，判决其在一定限期内履行。
(4)认定行政处罚显失公正(即同类型的行政处罚畸轻畸重，明显的不公正)的，可以判决变更。
(5)认为原告的诉讼请求依法不能成立，直接判决否定原告的诉讼请求。
(6)通过对被诉具体行政行为的审查，确认被诉具体行政行为合法或违法的判决。
我国实行二审终审制。当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉：不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
第二审人民法院在二审程序中对上诉案件进行审理，并依法作出驳回上诉、维持原判，或者撤销原判、依法改判，或者裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。
当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者
上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。3．执行
当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的。行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。
行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(1)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(2)在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款；(3)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；(4)拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
五、侵权的赔偿责任
按照《国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；(3)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(3)违法征收、征用财产的；(4)造成财产损害的其他违法行为。
但是，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(1)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；(2)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；(3)法律规定的其他情形。
【命题考点】
行政复议范围；行政诉讼受案范围；行政复议申请；行政复议决定；行政诉讼的起诉和受理；行政诉讼的判决和执行。
【分析预测】
(1)判断某一具体的行政复议申请是否符合行政复议的范围。
(2)分析行政诉讼的判决是否符合相关规定。
【典型习题】
1．公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自（ ）内提出行政复议申请。
A．该具体行政行为发生之日起60日
B．该具体行政行为发生之日起90日
C．知道该具体行政行为之日起60日
D．知道该具体行政行为之日起90日
2．行政诉讼判决中，法院认为原告的诉讼请求依法不能成立，（ ）。
A．直接判决否定原告的诉讼请求
B．维持原判
C．确认被诉具体行政行为合法或违法的判决
D．判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为
3．提起行政诉讼应当符合的条件有（ ）。
A．有明确的被告
B．有具体的诉讼请求和事实根据
C．属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖
D．原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织
E．经过行政复议但对行政复议决定不服而依法提起行政诉讼的，应当在收到行政复议决定书之日起30日内起诉
【答案】1．C 2．A 3．ABCD
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