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2011年二级建造师考试《建设工程法规》预习资料(6)

时间:2010-07-18 10:59来源:二级建造师考试网 作者:jzsdu 点击:
  

  行政复议程序

  一、申请

  (一)公民、法人和其他组织对工商行政管理机关下列具体行政行为不服可以在法律、法规规定的期限内向有管辖权的工商行政管理机关申请复议:

  1.对罚款、吊销执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;

  2.对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;

  3.认为工商行政管理机关侵犯法律、法规规定的经营自主权的;

  4.认为符合法定条件申请工商行政管理机关颁发许可证和执照,工商行政管理机关拒绝颁发或暂不予答复的;

  5.申请工商行政管理机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或暂不予答复的;

  6.认为工商行政管理机关违法要求履行义务的;

  7.认为工商行政管理机关侵犯其他人身权、财产权的;

  8.法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的其他具体行政行为。

  (二)申请复议应当符合下列条件:

  1.申请人是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;

  2.有明确的被申请人;

  3.有具体的复议请求和事实根据;

  4.属于申请复议范围;

  5.属于受理复议机关管辖;

  6.法律、法规规定的其他条件。

  (三)申请复议应当向复议机关递交载有下列内容的复议申请书:

  1.申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址等(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名);

  2.被申请人的名称、地址;

  3.申请复议的要求和理由;

  4.提出复议申请的日期。

  二、审查与受理

  复议机关应当自收到复议申请书之日起十日内,对复议申请分别作出以下处理:

  (一)复议申请符合《行政复议条例》规定的,应予受理;

  (二)复议申请不符合《行政复议条例》规定的申请复议条件之一的,裁决不予受理并告之理由;

  (三)复议申请书未载明《行政复议条例》规定的应载明的内容之一的,应当把复议申请书发还申请人,限期补正。过期不补正的,视为未申请。

  三、审理

  行政复议采取书面复议制度,但复议机关认为有必要时,可以采取其他方式审理复议案件。

  申请人在复议成立作出以前,可以向复议机关提出以下申请:

  (一)申请停止执行原具体行政行为。复议机关认为其要求合理的,裁决停止执行;

  (二)申请撤回复议申请。经复议机关同意并记录在案,可以撤回,但申请人不得以同一事实和理由再申请复议。

  工程承包制度

  一、工程承包单位的资质等级许可制度

  我国对工程承包单位(包括勘察、设计、施工单位)实行资质等级许可制度。《建筑法》第26条第1款规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《建筑法》第26条第2款对违反资质许可制度的行为作出如下规定:

  (1)禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程;

  (2)禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;

  (3)禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程。

  《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条规定:“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。”

  二、联合承包

  《建筑法》第27条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

  两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。

  三、禁止转包

  转包与分包的主要区别在于分包是将一部分工程交由其他单位完成,而转包则是将所有工程全部交由其他单位完成。

  《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

  工程发包制度

  一、建设工程发包方式

  建设工程的发包方式主要有两种:招标发包和直接发包。《建筑法》第19条规定:“建筑工程依法实行招标发包,对不适用于招标发包的可以直接发包。”

  建设工程的招标发包,主要适用《招标投标法》及其有关规定。《招标投标法》第3条规定了必须进行招标的工程建设项目范围。

  对于不适于招标发包可以直接发包的建设工程,承包人依然要符合资质的要求。

  二、提倡实行工程总承包

  《建筑法》第24条第1款规定,“提倡对建筑工程实行总承包”。建设工程的总承包方式按承包内容的不同,分为施工(或勘察、设计)总承包和工程总承包。其中,施工(或勘察、设计)总承包是我国常见且较为传统的工程承包方式,其主要特征是承包商仅承揽了施工(或勘查、设计)任务;而工程总承包,则是指“从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包”。《建筑法》第24条第2款规定,“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。

  工程总承包的具体方式、工作内容和责任等,由发包单位(业主)与工程总承包企业在合同中约定。我国目前提倡的工程总承包主要有如下方式:

  1.设计采购施工EPC/交钥匙总承包

  设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

  2.设计一施工总承包(D—B)

  设计一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和施工,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

  根据工程项目的不同规模、类型和业主要求,工程总承包还可采用设计一采购总承包(E—P)、采购一施工总承包(P—C)等方式。

  三、禁止将建设工程肢解发包和指定采购

  (一)禁止发包单位将建设工程肢解发包

  根据《建设工程质量管理条例》第78条规定,“肢解发包”是指“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。建设单位(发包单位)将应当由一个承包单位整体承包的工程.肢解成若干部分分别发包给几个承包单位.容易导致以下弊端的产生:

  1 肢解发包可能导致发包人变相规避招标

  2.肢解发包会不利于投资和进度目标的控制

  3.肢解发包也会增加发包的成本

  4.肢解发包增加了发包人管理的成本

  由于肢解发包存在上述这些弊端,所以,《建筑法》第24条规定,“禁止将建筑工程肢解发包”,“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。

  (二)发包单位不得指定承包单位采购

  《建筑法》第25条规定:“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”

  对于承包单位依据合同约定有权采购的建筑材料、建筑构配件和设备,如果发包单位指定承包商采购,将构成违约,承包单位有权拒绝;如果由于发包单位指定的建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准造成建设工程质量缺陷的,发包单位应当承担过错责任。


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