2012年二级建造师《工程法规知识》辅导 违约责任的承担方式
2Z202061．掌握违约责任的承担方式
一、违约责任与违约行为
（一）违约责任
违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。
1．主观要件
主观要件是指作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。
2．客观要件
客观要件是指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者双方未按照法定或约定全面地履行应尽的义务，也即出现了客观地违约事实，即应承担违约的法律责任。
违约责任实行严格责任原则。严格责任原则是指有违约行为即构成违约责任，只有存在免责事由的时候才可以免除违约责任。
（二）违约行为
违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。
违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不同标准，可以将违约行为根据不同标准，可将违约行为作以下分类：
1．单方违约与双方违约；
2．预期违约与实际违约。
违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等。尽管违约责任含有制裁性，但是，违约责任的本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿，更主要表现为补偿性。
二、承担违约责任的基本形式
（一）继续履行
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1．法律上或者事实上不能履行；
2．债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
3．债权人在合理期限内未要求履行。
（二）采取补救措施
（三）赔偿损失
根据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
三、违约金与定金
（一）违约金
违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
（二）定金
定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。
（三）违约金与定金的选择
违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
四、违约责任的特殊承担方式
（一）先期违约
先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
先期违约的构成要件有：
1．违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前；
2．违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。
（二）当事人双方都违约的情形
“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”
（三）因第三人员因违约的情形
《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
（四）违约与侵权竞合的情形
《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
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